同业竞争以及同业竞争禁止协议
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保险业同业竞争的对应方法
某非上市的股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱，虽有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足创业板上市要求。为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者。然而，这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使公司面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送公司上市的梦想。
何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争)。相比外部竞争，同业竞争又可称为“内部竞争”或者“自我竞争”，竞争的主体是公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。
我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的竞业禁止义务理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。《公司法》禁止的不是同业竞争，而是限制高管与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实义务)，两者之间有根本性区别。
解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须削除得彻底、干净，不留隐患。实践中，常用的解决方法有以下几种：1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。
2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。
3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方(实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业)。
有些论者还提出如下解决方法：4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议(如市场分割协议等)，划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的(协议效力存疑，似有违反竞争法之嫌疑)。
5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营(有些已上市采用此种办法消除同业竞争)。
6、书面承诺：控股股东(包括实际控制人及关联人)单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。
在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。有些企业不得不放弃或者牺牲公司的长远发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。
笔者认为，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。(本专栏由海华永泰律师事务所供稿)
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同业竞争的认定方式是什么
同业竞争是指公司的控股股东或实际控制人，所控制的其他企业所从事的业务相近或者相似，两者之间构成同业竞争关系。公司法中规定了董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
法律依据：
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条：董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
同业竞争是什么意思，怎么才能避免呢？
同业竞争，是指公司的控股股东（包括绝对控股和相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务与该公司业务相同或相似，双方构成或可能构成直接或间接竞争关系，可能对公司的业务开展及股东的利益产生不利影响。与关联交易问题一样，同业竞争问题也是公司首发时发审委关注的重点之一，相关文件也对同业竞争进行了规定：
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。
《上市公司治理准则》第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。
从过往的经验我们可以，拟上市公司若存在同业竞争，并且没有得到有效解决的话，会成为能否成功过会的一个实质性障碍。
解决方案
同业竞争问题一直都是发审委关注的重点，因其不仅影响到公司业务的正常开展，将来还会对广大的投资者造成投资损失。所以，若公司想要成功，那么就必须解决同业竞争的问题，公司与中介机构应积极制定解决方案，彻底解决同业竞争问题，笔者对过往案例进行了简要总结，得出以下几种解决方案：
一、收购合并
若关联方的资产相对优质，那么拟上市公司可以将这部分存在同业竞争的关联方资产通过收购合并的形式，装入拟上市公司主体中，进行资产的有机整合，既能解决同业竞争的问题，又可以扩大拟上市公司的资产及业务规模。
二、资产、股份转让
若拟上市公司觉得关联资产并不是特别优质，不愿意将其收购，那么关联方可以将这部分资产转让给予你上市公司不存在关联关系的第三方，从而解决同业竞争的问题。同时关联方也可以将持有的拟上市公司股份转让出去，使得自身不构成与拟上市公司的关联关系。
在通过资产转让的方式解决同业竞争问题时，应着重注意是否真实转让，而不存在股份代持、虚假转让的情形。
三、停业或注销
在进行上市资产转让时，若没有合适的受让方愿意接受该部分资产或因其他原因不采用资产转让时，还可以通过将这部分存在同业竞争的业务进行注销或停业处理，或改变其经营范围，放弃竞争业务。
四、承诺协议
拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市公司竞争的任何业务活动。
五、业务划分
竞争企业通过承诺协议的形式，对自身的产品结构、市场区域、目标群体等进行合理划分，承诺今后不会与拟上市产生直接或间接竞争及利益冲突的情形。
六、资产托管
可通过将关联资产托管给拟上市公司，待成功上市后将这部分资产转让或托管给上市公司。在实践中也不少采用，但证监会对此的审查往往较严。
同业竞争是指什么
同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50%以上，后者是指控股比例50%以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
什么是同业竞争
同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
请问什么是同业竞争,有什么危害
同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股与相对控股，前者是指控股比例50％以上，后者是指控股比例30％以上50％以下，但因股权分散，该股东对上市公司有控制性影响）、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
与在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。
同业竞争的影响
在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，如果其表决是倾向 上市公司，对中小股东来说是不公平的。
各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市公司的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。这样，如果一个拟上市公司与其发起人存在有同业竞争的事实，那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市公司一定要做好对同业竞争的处理。