排他性条款：是合理限制竞争，还是不正当竞争

两起“排他性条款”合同案件

红杉资本因“排他性条款”将币安(BitDJ)创始人赵长鹏告上了香港法庭。一个是全球顶尖的风险投资机构，一个是全球最炙手可热的虚拟货币交易所，双方排他之争关联上区块链与虚拟货币的热点，众多PE关注引发对排他性条款的热议。

瑞幸咖啡因“排他性条款”将星巴克投诉至国家反垄断行政执法机构并向有关城市人民法院正式提起诉讼。一个是咖啡界的网红新秀，一个是咖啡界的带头大哥，因物业租赁合同中排他性条款闹上国家层面，一时之间引起大众对排他性条款的关注与讨论。

排他性条款主要应用场景

l专利许可：排他专利实施许可，仅专利权人与被许可人可以实施专利。

lPE圈：禁止被投资企业在与投资者进行谈判的同时和其他投资者接触商洽，通常会有时间限制。

l特许经营：在一定时间、一定区域内将特许经营权授予给被许可人排他经营。

l独家销售代理：即排他性销售协议，指生产商在合同地域内仅向销售商供货，销售商可以排他性地销售产品；生产商以及生产商的其他销售商不得在该地域主动销售产品。

l物业租赁（商业综合体类）：运营方（业主）在运营规划时，就某品类、业态、场景仅引进一家供应商，以达到供应商排他性运营的权利。

l其他等等，各类协议中通常会出现或这或那的排他条款。

排他性条款释义

排他性条款作为合同的典型条款，依法仅对合同当事人有约束力；排他性条款从名称可见，“排他”本身就是对竞争对手（包括直接竞争对手或间接竞争对手）的限制。

那么排他性条款通常是如何限制竞争的？通过对多个类别合同的排他性条款分析，首先：设置排他性条款的目的也是为实现合同目的，包括：PE通过排他磋商方式来提高磋商效率达到磋商目的、特许经营通过区域排他许可方式为避免内部竞争、独家销售通过排他代理方式避免产品销售过程中出现内部竞争、物业运营通过排他条款招商是为降低门店竞争创造更高收益、等等。其次：设置排他性条款方式有列举式和概括式两种，通常会包括：时间、区域、直接竞争对手、间接竞争品类、上下游供应商等等。最后：排他性条款约束合同当事方，为平衡双方利益需要。

排他性条款限制竞争的边界

如上所述，设置排他性条款的目的是为了限制竞争，那么，各类场景中排他性条款限制竞争的边界是什么，即如何排他更具合理性。

1、排他专利实施许可：法定的专利许可方式，基于专利权人与被许可人之间利益平衡选择适用，通常不涉及垄断竞争；可因国家或公共利益需要以及从属专利实施需要，利用强制实施许可方式改变排他许可。

2、排他磋商方式：常见PE融资、战略伙伴选择等非常见交易；交易对手方通常基于磋商效率的考虑选择排他性条款，从而达到在某个时间段内独占商业机会的目的；因交易对手方过错导致一方商业机会错失的，可适用《合同法》第42条中关于恶意磋商的条款追究责任方法律责任。

3、特许经营与独家销售代理：二者作为最为常见的纵向协议，天生具有纵向垄断的嫌疑；合同双方通常为上下游企业，判断该协议中排他条款是否有垄断行不正当竞争，通常会考虑交易对手及竞争对手的市场地位、市场进入难度、采购商选择、产品性质及市场成熟程度等；关键在于是否侵犯采购商（消费者）的合法权益。

4、业主排他招商：业主通常采用排他性条款进行招商，以吸引特定品类、品牌，以促进其所运营的商场或综合体的竞争力；排他性条款更多作为一个招商手段，不应涉及不正当竞争（或垄断）之嫌。

总而言之，排他性条款作为常用的合同条款，限制内部竞争只是手段，促进商业运营效率才是其目的。通过排他性条款增强市场竞争的积极效果，法律授予其合法地位；若因其产生不正当竞争或反竞争（垄断）的消极效果，进而直接或间接侵犯交易对手或消费者合法权益，则可能受到行政机关处罚。因此，在选择适用排他性条款时，应避免其产生的消极效果大于积极效果，这一点尤其重要。